Provimento Derivado de Cargos Públicos após a Constituição Federal de 1988.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 ficaram extintas as formas de provimento derivado de cargo público (ascensão funcional, transferência ou aproveitamento), isso por força do artigo 37, inciso II, da Lei Maior, que passou a exigir a prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo ou emprego público, nesses termos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Em decorrência da nova ordem Constitucional o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 231/RJ, firmou o entendimento no sentido de que são inconstitucionais as formas de provimento derivado representadas pela ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos, o acórdão restou assim ementado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ASCENSAO OU ACESSO, TRANSFERENCIA E APROVEITAMENTO NO TOCANTE A CARGOS OU EMPREGOS PUBLICOS. - O CRITÉRIO DO MÉRITO AFERIVEL POR CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS E TITULOS E, NO ATUAL SISTEMA CONSTITUCIONAL, RESSALVADOS OS CARGOS EM COMISSAO DECLARADOS EM LEI DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO, INDISPENSAVEL PARA CARGO OU EMPREGO PÚBLICO ISOLADO OU EM CARREIRA. PARA O ISOLADO, EM QUALQUER HIPÓTESE; PARA O EM CARREIRA, PARA O INGRESSO NELA, QUE SÓ SE FARA NA CLASSE INICIAL E PELO CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS TITULOS, NÃO O SENDO, POREM, PARA OS CARGOS SUBSEQUENTES QUE NELA SE ESCALONAM ATÉ O FINAL DELA, POIS, PARA ESTES, A INVESTIDURA SE FARA PELA FORMA DE PROVIMENTO QUE E A "PROMOÇÃO". ESTAO, POIS, BANIDAS DAS FORMAS DE INVESTIDURA ADMITIDAS PELA CONSTITUIÇÃO A ASCENSAO E A TRANSFERENCIA, QUE SÃO FORMAS DE INGRESSO EM CARREIRA DIVERSA DAQUELA PARA A QUAL O SERVIDOR PÚBLICO INGRESSOU POR CONCURSO, E QUE NÃO SÃO, POR ISSO MESMO, INSITAS AO SISTEMA DE PROVIMENTO EM CARREIRA, AO CONTRARIO DO QUE SUCEDE COM A PROMOÇÃO, SEM A QUAL OBVIAMENTE NÃO HAVERA CARREIRA, MAS, SIM, UMA SUCESSÃO ASCENDENTE DE CARGOS ISOLADOS. - O INCISO II DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL TAMBÉM NÃO PERMITE O "APROVEITAMENTO", UMA VEZ QUE, NESSE CASO, HÁ IGUALMENTE O INGRESSO EM OUTRA CARREIRA SEM O CONCURSO EXIGIDO PELO MENCIONADO DISPOSITIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE JULGA PROCEDENTE PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAIS OS ARTIGOS 77 E 80 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITORIAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

(ADI 231, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/1992, DJ 13-11-1992 PP-20848 EMENT VOL-01684-06 PP-01125 RTJ VOL-00144-01 PP-00024)

O entendimento em comento restou pacificado quando do julgamento da ADI 837/DF, de 17 de fevereiro de 1993, o que, posteriormente, deu origem ao enunciado da Súmula n° 685 STF, que possui a seguinte redação, in verbis:

STF Súmula nº 685 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5; DJ de 13/10/2003, p. 5.

Constitucionalidade - Modalidade de Provimento - Investidura de Servidor - Cargo que Não Integra a Carreira

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Ocorre, no entanto, que o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal deve ser visto com temperamentos, de modo que as situações consolidadas antes do julgamento do leading case não podem ser revistas, uma vez que, em homenagem aos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, quando proferida a decisão na ADI 837/DF, a Corte Suprema conferiu-lhe efeitos ex nunc, ou seja, seus efeitos não irão retroagir para atingir situações pretéritas.

Nesse sentido, o Ministro Ricardo Lewandowski, em recente decisão, proferida no dia 10 de junho de 2014, assim se manifestou em sede de juízo de retratação no RE 600955 AgR/DF, litteris:

À luz das disposições da Constituição Federal de 1988, o entendimento acerca da inconstitucionalidade dos atos relacionados com a forma derivada de provimento de cargos públicos – ascensão funcional, transferência ou aproveitamento – somente restou pacificado a partir do julgamento da ADI 837/DF, em 17 de fevereiro de 1993, quando, tendo em conta os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, a Corte conferiu efeitos ex nunc à referida decisão e assentou que “os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos”

Conclui-se, portanto, que os servidores que tomaram posse sem concurso público, por uma das formas de provimento derivado antes de 17 de fevereiro de 1993, encontram-se com seus cargos resguardados, uma vez que os efeitos da decisão proferida na ADI 837/DF, que aboliu do ordenamento jurídico as formas de provimento derivado de cargos públicos, não possui o condão de emanar seus efeitos sobre os referidos servidores.

Teto Constitucional e Cumulação de Cargos Públicos

Em 20 de maio de 2014, o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do RMS n° 30.880 – CE, proferiu acórdão em que se entendeu que o teto constitucional deve incidir em separado sobre os proventos de aposentadoria e de pensão, por que são benefícios de origens diversas, vejamos a emenda do julgado:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – SERVIDOR APOSENTADO E BENEFICIÁRIO DE PENSÃO POR MORTE – TETO CONSTITUCIONAL – INCIDÊNCIA ISOLADA SOBRE CADA UMA DAS VERBAS – INTERPRETAÇÃO LÓGICO SISTEMÁTICA DA CONSTITUIÇÃO – CARÁTER CONTRIBUTIVO DO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO – SEGURANÇA JURÍDICA – VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – PRINCÍPIO DA IGUALDADE – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA PROVIDO. 

1. Sendo legítima a acumulação de proventos de aposentadoria de servidor público com pensão por morte de cônjuge finado e também servidor público, o teto constitucional deve incidir isoladamente sobre cada uma destas verbas. 

2. Inteligência lógico-sistemática da Constituição Federal. 

3. Incidência dos princípios da segurança jurídica, da vedação do enriquecimento sem causa e da igualdade. 

4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

O precedente firmado pelo STJ, orientado por uma correta interpretação do artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal[1], constitui importante conquista para os servidores públicos em geral, sendo certo que sua essência deve ser estendida às hipóteses de cumulação lícita de cargos públicos.

Assim como a Constituição Federal autoriza a cumulação dos proventos de aposentadoria e de pensão, autoriza, igualmente, a cumulação de cargos públicos, nos termos do artigo 37, inciso XVI, sendo certo que, também igualmente, sobre a remuneração de ambos os cargos irá incidir a contribuição previdenciária, dado o caráter contributivo do sistema, vide artigo 40[2] da Constituição Federal.

Nesse contexto, na linha do precedente adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, o servidor que, de forma lícita, cumular dois cargos públicos, não deve sofrer a incidência do teto remuneratório sobre a soma das suas remunerações, mas sim sobre cada uma delas, isoladamente.

Entender de forma contrária levaria a um conflito aparente de normas, na medida em a Constituição ao passo que autorizaria a cumulação lícita de cargos públicos, retiraria a possibilidade de o servidor receber, integralmente, a contraprestação em virtude do serviço prestado, violando, por conseguinte, o princípio da irredutibilidade dos vencimentos (art. 7°, inciso VI CF88), gerando inequívoco enriquecimento ilícito por parte do Estado.

O conflito, no entanto, mostra-se apenas aparente uma vez que adotada a interpretação lógico-sistemática, buscando-se a verdadeira intento legis da norma, não há como chegar-se a outra conclusão, a não ser àquela que entende que o teto constitucional deve incidir, isoladamente, sobre cada uma das remunerações auferidas pelo servidor, em virtude da cumulação lícita de cargos públicos.

Acerca do tema, merece especial destaque o entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio, proferido no processo administrativo nº 319.269, litteris:

“Tenha-se em conta o conflito da cláusula ‘percebidos cumulativamente ou não’ inserida com a Emenda Constitucional n° 41/03, no que deu nova redação ao artigo 37, inciso XI, com o texto primitivo da Constituição Federal, cuja única razão de ser está ligada à menção a remuneração, subsídio, proventos, pensões e outras espécies remuneratórias. Admitida pela Lei Maior a acumulação, surge inconstitucional emenda que a inviabilize, e a tanto equivale restringir os valores remuneratórios dela resultantes. A previsão limitadora – ‘percebidos cumulativamente ou não’ – além de distanciar-se da razoável noção de teto, no que conduz a cotejo individualizado, fonte a fonte, conflita com a rigidez constitucional decorrente do artigo 60, § 4°, inciso IV, da Carta. Simplesmente o Estado não pode dar com uma das mãos e tirar com a outra; não pode assentar como admissível a acumulação e, na contramão desta, afastar a contrapartida que lhe é natural, quer no todo – quando, então, se passaria a ter prestação de serviço gratuito –, quer em parte, mitigando-se o que devido. Direitos e garantias individuais são aqueles previstos na Constituição, não cabendo distinguir posições, ou seja, integração passada, presente ou futura, em certa relação jurídica.”

No mesmo sentido, pede-se vênia para transcrever os ensinamentos de Luiz Alberto Gurgel:

No meu sentir, a EC n° 41/2003 traz regras claras a serem aplicadas de imediato, extirpando as controvérsias acerca da inclusão das vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza no teto de remuneração. Não há, além do mais, que se falar em direito adquirido à exclusão de tais verbas, pois, conforme consignado, desde a época da redação original da Lei Maior, esse foi o desejo do constituinte e assim constava em seu texto, inclusive de forma explícita (art. 17, ADCT).

É importante consignar que não se está a defender a possibilidade de emenda constitucional violar direito adquirido, tema que já tive oportunidade de estudar e concluir em sentido diametralmente oposto, mas sim a manter a coerência com o posicionamento exposto desde o início deste trabalho, no sentido de que o teto de remuneração, desde a origem, abrange as vantagens pessoais.

Há, porém, um vício a ser corrigido na emenda nº 41/2003, cuja gênese advém desde a EC nº 19/1998: a previsão de que o teto se aplica às situações de cargos, empregos e funções percebidos cumulativamente.

Ora, se o constituinte permitiu a mencionada acumulação, em caráter excepcional, especificando, de forma taxativa, as poucas hipóteses em que a mesma pode ocorrer não se pode admitir que o reformador viesse a tolher tal direito, fazendo, do texto da Lei Maior, letra morta. Com efeito, tomando como exemplo Ministro do Supremo Tribunal Federal, tal autoridade jamais poderia se valer do permissivo contido no art. 95, parágrafo único, inciso l, CF, e exercer o cargo de magistério, sob pena de trabalhar de forma gratuita, o que, em regra, é vedado por lei.

Na verdade, a melhor interpretação é que o teto de remuneração se aplica às hipóteses de acumulação em caráter isolado, ou seja, cada cargo, emprego ou função, desde que legalmente exercidos, nos termos autorizados pela Constituição, não pode ultrapassar o limite ali fixado

(in Fórum Administrativo - Direito Público - FA, ano 1, n. 1, março/2001. Belo Horizonte, Fórum, 2001) (grifei)

Merece especial ressalva, o fato de que esse não foi primeiro precedente do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido[3], destarte, é certo que a incidência isolada do teto constitucional sobre cada uma das remunerações do servidor recebidas em virtude de cumulação lícita de cargos públicos se mostra legitima e adequada com a melhor técnica de hermenêutica constitucional.

[1] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:


(...)


XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o sub-sídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;


[2] Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.


[3] AgRg no AgRg no RMS 33100/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, j. 7/5/2013, DJe 15/5/2013; RMS 33.170/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Segunda Turma, j. 15/5/2012, DJe 7/8/2012; RMS 38.682/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, j. 18/10/2012, DJe 5/11/2012.