Provimento Derivado de Cargos Públicos após a Constituição Federal de 1988.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 ficaram extintas as formas de provimento derivado de cargo público (ascensão funcional, transferência ou aproveitamento), isso por força do artigo 37, inciso II, da Lei Maior, que passou a exigir a prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo ou emprego público, nesses termos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Em decorrência da nova ordem Constitucional o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 231/RJ, firmou o entendimento no sentido de que são inconstitucionais as formas de provimento derivado representadas pela ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos, o acórdão restou assim ementado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ASCENSAO OU ACESSO, TRANSFERENCIA E APROVEITAMENTO NO TOCANTE A CARGOS OU EMPREGOS PUBLICOS. - O CRITÉRIO DO MÉRITO AFERIVEL POR CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS E TITULOS E, NO ATUAL SISTEMA CONSTITUCIONAL, RESSALVADOS OS CARGOS EM COMISSAO DECLARADOS EM LEI DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO, INDISPENSAVEL PARA CARGO OU EMPREGO PÚBLICO ISOLADO OU EM CARREIRA. PARA O ISOLADO, EM QUALQUER HIPÓTESE; PARA O EM CARREIRA, PARA O INGRESSO NELA, QUE SÓ SE FARA NA CLASSE INICIAL E PELO CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS TITULOS, NÃO O SENDO, POREM, PARA OS CARGOS SUBSEQUENTES QUE NELA SE ESCALONAM ATÉ O FINAL DELA, POIS, PARA ESTES, A INVESTIDURA SE FARA PELA FORMA DE PROVIMENTO QUE E A "PROMOÇÃO". ESTAO, POIS, BANIDAS DAS FORMAS DE INVESTIDURA ADMITIDAS PELA CONSTITUIÇÃO A ASCENSAO E A TRANSFERENCIA, QUE SÃO FORMAS DE INGRESSO EM CARREIRA DIVERSA DAQUELA PARA A QUAL O SERVIDOR PÚBLICO INGRESSOU POR CONCURSO, E QUE NÃO SÃO, POR ISSO MESMO, INSITAS AO SISTEMA DE PROVIMENTO EM CARREIRA, AO CONTRARIO DO QUE SUCEDE COM A PROMOÇÃO, SEM A QUAL OBVIAMENTE NÃO HAVERA CARREIRA, MAS, SIM, UMA SUCESSÃO ASCENDENTE DE CARGOS ISOLADOS. - O INCISO II DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL TAMBÉM NÃO PERMITE O "APROVEITAMENTO", UMA VEZ QUE, NESSE CASO, HÁ IGUALMENTE O INGRESSO EM OUTRA CARREIRA SEM O CONCURSO EXIGIDO PELO MENCIONADO DISPOSITIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE JULGA PROCEDENTE PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAIS OS ARTIGOS 77 E 80 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITORIAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

(ADI 231, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/1992, DJ 13-11-1992 PP-20848 EMENT VOL-01684-06 PP-01125 RTJ VOL-00144-01 PP-00024)

O entendimento em comento restou pacificado quando do julgamento da ADI 837/DF, de 17 de fevereiro de 1993, o que, posteriormente, deu origem ao enunciado da Súmula n° 685 STF, que possui a seguinte redação, in verbis:

STF Súmula nº 685 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5; DJ de 13/10/2003, p. 5.

Constitucionalidade - Modalidade de Provimento - Investidura de Servidor - Cargo que Não Integra a Carreira

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Ocorre, no entanto, que o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal deve ser visto com temperamentos, de modo que as situações consolidadas antes do julgamento do leading case não podem ser revistas, uma vez que, em homenagem aos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, quando proferida a decisão na ADI 837/DF, a Corte Suprema conferiu-lhe efeitos ex nunc, ou seja, seus efeitos não irão retroagir para atingir situações pretéritas.

Nesse sentido, o Ministro Ricardo Lewandowski, em recente decisão, proferida no dia 10 de junho de 2014, assim se manifestou em sede de juízo de retratação no RE 600955 AgR/DF, litteris:

À luz das disposições da Constituição Federal de 1988, o entendimento acerca da inconstitucionalidade dos atos relacionados com a forma derivada de provimento de cargos públicos – ascensão funcional, transferência ou aproveitamento – somente restou pacificado a partir do julgamento da ADI 837/DF, em 17 de fevereiro de 1993, quando, tendo em conta os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, a Corte conferiu efeitos ex nunc à referida decisão e assentou que “os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos”

Conclui-se, portanto, que os servidores que tomaram posse sem concurso público, por uma das formas de provimento derivado antes de 17 de fevereiro de 1993, encontram-se com seus cargos resguardados, uma vez que os efeitos da decisão proferida na ADI 837/DF, que aboliu do ordenamento jurídico as formas de provimento derivado de cargos públicos, não possui o condão de emanar seus efeitos sobre os referidos servidores.